Buenos Aires 25 de noviembre de 2003

Al Señor Senador de la Nación
S/D

Esta comisión se permite hacer presente al Señor senador que:
El proyecto en cuestión que pretende instaurar un eventual Régimen de protección de los derechos de los menores, adolece de variadas y severas falencias, tanto en el orden a sus contenidos cuanto en materia de técnica legislativa, por lo que lejos está de instaurar el régimen de protección pretendido.

En materia de contenidos resulta llamativa la ausencia de la protección de la familia como institución básica en la cual los menores deben en lo posible desarrollarse. En la medida que se le reconozcan los derechos, y no sólo las obligaciones, a esta institución se garantizarán los derechos de quienes la integran, y en particular los menores, quienes resultan los más vulnerables.

Los menores, sean niños, niñas o adolescentes, se introducen e integran a la sociedad civil, mediante su educación y participación en la familia, lugar en el que se crean las primeras relaciones interpersonales. Es por ello que la familia debe ser protegida para que pueda cumplir con su cometido acabadamente, en beneficio y al servicio de los menores, pues es a todas luces evidente, y resulta innecesario poner de manifiesto, que en los casos en que la familia no lleva a cabo, por los motivos que sean, los fines de protección, educación, contención, etc de los menores que la integran, se siguen daños de diversa entidad para éstos. Es en la comunidad familiar en la que se produce el intercambio educativo entre padres e hijos, en que cada uno da y recibe. Mediante el amor, el respeto, la obediencia a los padres, los hijos aportan su específica e insustituible contribución a la edificación de una familia auténticamente humana, que resulte fundamento de una sociedad civil libre y democrática. En esto se verán facilitados si los padres ejercen su autoridad irrenunciable como un verdadero y propio servicio ordenado al bien de los hijos, y en particular a hacerles adquirir una libertad verdaderamente responsable, y también si los padres mantienen viva la conciencia del «don» que continuamente reciben de los hijos.

En el proyecto en cuestión la familia no es reconocida como comunidad primera y natural para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, sino únicamente como una institución civil en la que descansan obligaciones y responsabilidades pero no derechos. Y ello es consecuencia de la falta de consideración de la familia como una institución necesaria para el desarrollo integral de los menores. La protección de la familia en cuanto tal necesariamente implica la protección de los menores que la integran.

Tampoco se reconocen los derechos de los padres, y así la patria potestad no es siquiera mencionada en el proyecto.

Debemos señalar que el proyecto que pretende seguir los lineamientos de la Convención de los Derechos del Niño, ni siquiera menciona los derechos allí reconocidos a la familia, o a los padres, absolutizando derechos de los menores cuya interpretación final recaerá en el Estado, en detrimento de quien en definitiva ejerza la patria potestad.

Así por ejemplo, el Art. 27 del Proyecto reza: "Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Los padres, representantes o responsables tienen el derecho y el deber de orientar a todos los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio de estos derechos, de modo que contribuya a su desarrollo integral."

Por su parte, el Articulo 14 de la Convención señala que: "1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás."

Si bien los textos pueden resultar parecidos es notoria la limitación que impone la Convención a los Estados Partes que se encuentran obligados a respetar el derecho de los padres, texto que no aparece en el Proyecto sub-examine.

En forma similar, el artículo 5 de la Convención expresa que: " Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención." No se encuentra texto de igual o similar tenor en el Proyecto, y ello porque subyace en este texto la falta de reconocimiento de las relaciones parentales como integradoras del desarrollo integral del niño, niña o adolescente, cuya protección se encuentra básicamente a cargo del Estado, resultando la familia "el principal ejecutor de la efectivización de los derechos del niño, niña y adolescente" en la forma en que los mismos se encuentran formulados en el texto legal.

El rol subsidiario del Estado es inexistente, teniendo una participación activa y primaria en la "garantía" de ciertos derechos lo que vulnera el derecho de los padres a conducir la educación de sus hijos. Así, el Art. 37: "El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar servicios y programas de atención de salud sexual y reproductiva a todos los niños, niñas y adolescentes. Estos servicios y programas deben ser accesibles económicamente, confidenciales, resguardar el derecho a la vida privada de los niños, niñas y adolescentes y respetar su libre consentimiento, basado en una información oportuna y veraz. Los adolescentes tienen derecho a solicitar y a recibir estos servicios por sí mismos".

En forma similar, leemos en el artículo 50: "Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la inviolabilidad de su correspondencia". Ello obliga a los padres a respetar este derecho.
En cuanto al declamado "interés superior del niño" en cuanto principio de interpretación y aplicación de esta ley, para su determinación se debe "apreciar":
a) la opinión de los niños,
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y sus deberes,
c) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y las exigencias del bien común
d) la condición específica de los niños como sujetos de derecho.

Más allá de las dificultades que los criterios transcriptos pueden presentar en tanto resultan confusos, es notoria la ausencia de la opinión de los padres, tutores o responsables.

A ello se debe agregar que como se comenta más abajo se han derogado los artículos referidos al instituto procesal de la protección de persona, por lo que pareciera que la interpretación del "interés superior del niño" queda bastante restringida al ámbito de la administración, limitándose los recursos judiciales, que siempre permiten la revisión en instancias superiores.

En materia de técnica legislativa, gran parte del articulado resulta innecesario y en consecuencia declamativo, pues muchas de las garantías y derechos allí enunciados se encuentran contenidos en normas de orden superior como son la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño y el Código Civil, pero además el texto en cuestión en la medida que no respeta los textos existentes generará un sinnumero de problemas acerca de cuestiones interpretativas. A este respecto vale señalar por ejemplo que la Convención no hace referencia a la distinción entre niño, niña o adolescente. Es niño todo menor a los 18 años. El proyecto además hace caso omiso a las reservas efectuadas por el Gobierno Argentino en oportunidad de ratificar la Convención.
Se ha intentado innovar acerca de algunas cuestiones resultando incluso un texto limitativo de los derechos que se pretenden proteger. En efecto, se postula que "Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al respecto y a la dignidad como sujetos de derechos y personas en desarrollo". Significa esto que las personas en desarrollo gozan de una dignidad distinta que aquellas que ya se consideran desarrolladas. Por otra parte, si por hipótesis se limitaran los derechos de los niños, niñas, adolescentes significa esto que serían merecedores de menos respecto y dignidad? El texto en cuestión omite considerar el hecho de que el respeto y la dignidad son inherentes a la persona humana, y que precisamente porque la persona goza de dicha dignidad es sujeto de derechos y no a la inversa.

Es de lamentar que se haya insistido en un Proyecto declamativo y no se haya aprovechado para ejecutar políticas concretas acerca de ciertos aspectos que hoy urgen a la protección de la niñez. Así se insiste con la salud reproductiva que se garantiza a pesar de la autoridad de los padres o responsables, pero no existe mención alguna acerca de educación en materia de higiene o nutrición para los adultos, ni garantías concretas acerca de la educación de los niños que hoy se encuentran en internados dependientes de la administración pública.

En otro orden de cosas, se establece un Sistema de Protección Integral de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y se lo define como "un conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones..."

Un sistema de protección no se integra con "un conjunto", sino con "el conjunto" de organismos definidos con competencias específicas y determinadas. Se ha pretendido diseñar un sistema que sea lo suficientemente amplio de modo tal de integrarlo con un cuerpo consultivo del Consejo Federal en el que participen las iglesias, incluida la Iglesia Católica. Sin embargo, la falta de definición atenta contra cualquier sistema de protección real. Por otra parte, no se integra con las organizaciones de protección familiar.

Finalmente, no se advierte la razón por la cual se derogan los artículos del Código Procesal Civil y Comercial referidos a la protección de persona, en tanto los mismos no son reemplazados por ningún otro mecanismo idóneo, de carácter judicial que permita en forma expedita atender a menores en situación de riesgo grave. La creación del instituto del defensor de los derechos de niños, niñas y adolescentes no podrá nunca sustituir la figura procesal de la protección de persona, en tanto este no tendrá las facultades judiciales que tienen los jueces de familia, no pudiendo ordenar medidas de protección de cumplimiento obligatorio. Por el contrario, pareciera más conveniente dotar a los jueces de mayores medios para poder cumplir más eficazmente con la protección de los niños, niñas y adolescentes.

Esperando que el Señor senador reflexione sobre estos temas de grave repercusión social y jurídica lo saluda atentamente.

Lila B. Archideo, responsable de la Comisión Arquidiocesana de la mujer.

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